天津建筑工程律师说实际履行情况不符合合同约定的，视为变更合同
【案情介绍】
2012年2月，xxx恒公司、xxx铝公司签订氧化铝购销合同，合同约定：xxx铝公司向xxx恒公司销售氧化铝共计36万吨，交货期限为2012年2月起至2014年12月31日止，共35个月，按月均匀履行。其中2012年共计交货12万吨，除2月份交货5000吨外，其余每月交货11500吨；2013年共计交货12万吨，其中每月交货1万吨。双方于交货当月之第一个工作日传真确认氧化铝吨单价。货款支付方式为预付货款，xx恒公司在双方确认价格后三个工作日向xx铝公司支付当月货款，xx铝公司在收到货款的当月按照当月已付货款的金额向xx恒公司开具增值税发票。交货地点、方法、收货单位及到达站等由xx恒公司另行指定。xx恒公司向xx铝公司支付1000万元作为履约保证金，如xx恒公司未按时付款，则xx铝公司可以从保证金中扣除。保证金于合同履行完毕后15个工作日返还。合同项下所执行和财务结算均可由xx恒公司下属全资子公司与xx铝公司结算。合同第10条违约责任约定：如果卖方不能交货的，则买方有权要求卖方退还预付款，向买方赔偿因另行采购货物所产生的差价并赔偿其他相应的经济损失。同时需要向买方支付剩余全部未交付货物货款的5%作为违约金。未交付货物的吨单价按照双方最后一个月确认的价格计算，对不能确定价格的货物按照每吨3500元计算。卖方迟于合同规定的交货期30日交货的，视为逾期交货；超过30日仍未交货的，视为不能交货。
合同签订后，xx恒公司于2012年2月15日通过xx有色金属有限公司向xx铝公司支付了1000万元的履约保证金。双方合同履行至2013年9月，xx恒公司通过xx经贸有限公司向xx铝公司分4笔付款，每笔500万元，共计2000万元。2013年10月22日、30日，xx恒公司通过xx经贸有限公司分别向xx铝公司付款600万元和2520万元，合计3120万元。xx恒公司授权xx经贸有限公司与xx铝公司分别于2013年8月25日、9月25日，签署xx恒公司氧化铝2013年9月、10月价格确认书，分别确认9月氧化铝吨单价为3131.9元/吨，10月氧化铝吨单价为2887.7元/吨。两份价格确认书中均约定：“甲方（xx铝公司）分批次收到乙方xx经贸有限公司每一笔货款后即将价款所对应货物的货权转移给乙方，并需凭乙方指令发运并办理出入库手续”。一审庭审期间xx铝公司和xx恒公司确认，截止至2013年10月xx铝公司尚欠价值9639512.06元的货物及金额为10241487.94元的增值税专用发票没有向xx恒公司交付。此外，xx铝公司与xx恒公司均认可自2008年10月后，双方未再履行氧化铝购销合同。
xx恒公司认为，合同签订后，本公司已依约支付货款，但xx铝公司并没有按照约定履行交货义务，应承担违约责任，此外，xx铝公司未按约向本公司开具增值税专用发票，给本公司造成无法抵扣税款的巨大损失。故诉至法院，要求判令解除双方签订的氧化铝购销合同，判令xx铝公司返还预付款及履约保证金，为其开具相关增值税专用发票，并承担违约责任。
【审理结果】
1、解除xx恒公司与xx铝公司签订的氧化铝购销合同；
2、xx铝公司返还xx恒公司货款9639512.06元；
3、xx铝公司返还xx恒公司履约保证金1000万元；
4、xx铝公司向xx恒公司支付违约金481975.6元；
5、xx铝公司向xx恒公司开具金额为10241487元的增值税发票；
6、驳回xx恒公司的其他诉讼请求。
【判案分析】
在氧化铝购销合同中，xx铝公司与xx恒公司约定的付款方式为：xx恒公司预付当月全部货款。但在xx铝公司与xx经贸有限公司签订两份价格确认书中对付款方式的约定为：xx铝公司分批次收到xx经贸有限公司每一笔货款后即将价款所对应货物的货权转移给xx经贸有限公司。鉴于xx铝公司认可xx恒公司是通过xx经贸有限公司向其付款，而价格确认书题目中明确写明为“xx恒公司氧化铝价格确认书”，且xx恒公司、xx铝公司均认可价格确认书的真实性，故可以认定xx恒公司与xx铝公司通过价格确认书对氧化铝购销合同中约定的付款方式进行了修改，修改后的付款方式为：xx铝公司依照xx恒公司的付款数额，交付相应数量的货物。依照修改后的付款方式，xx恒公司无需付清当月全部货款，而xx铝公司在收到xx恒公司货款后，应当于3日内交付与付款数额相对应数量的货物。现xx铝公司认可截止至2013年10月，尚有价值9639512.06元的货物没有向xx恒公司交付，xx铝公司迟延交货的行为，已经符合氧化铝购销合同第10条约定的关于“不能交货”的认定标准，已经构成不能交货。鉴于xx铝公司迟延交货的违约行为及双方自2013年10月后未再履行氧化铝购销合同，可以认定xx铝公司以自己的行为表明其不履行氧化铝购销合同中的债务，符合我国《合同法》规定的解除合同的条件，xx恒公司起诉要求解除氧化铝购销合同，于法有据。同时合同解除后，xx铝公司应当退还xx恒公司已经支付的货款及履约保证金。因xx铝公司确认，尚欠金额为10241487.94元的增值税专用发票没有向xx恒公司开具，故xx恒公司要求xx铝公司开具增值税专用发票的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题，因双方协议修改的付款方式为：按付款量计算发货数量，故xx铝公司仅应对xx恒公司已经付款的部分承担不能交货的违约责任。依照氧化铝购销合同的约定，违约金的数额应为9639512.06元的5%，即481975.6元，对于xx恒公司请求超出部分，不予支持。至于xx恒公司起诉要求支付已付未交货部分货款的利息，因xx恒公司未举证证明违约金不足以弥补其损失，故在支持xx恒公司违约金的请求后，对其要求xx铝公司给付利息的诉讼请求，法院不予支持。
当事人对合同变更的形式是多样化的，特别是购销合同中，合同履行中修改的可能性更大，且大多不是以正式签订合同的形式。法院不是合同的当事人，亦不可能还原合同的履行过程，那么，只能以证据能够证明的案件事实作出认定。xx铝公司迟延交货的行为，已经符合氧化铝购销合同第10条约定的关于“不能交货”的认定标准，已经构成不能交货。鉴于xx铝公司迟延交货的违约行为及双方自2008年10月后未再履行氧化铝购销合同，可以认定xx铝公司以自己的行为表明其不履行氧化铝购销合同中的债务，符合我国《合同法》第94条第（2）项规定的解除合同的条件。故一、二审法院支持解除合同的诉讼请求是正确的。因双方协议修改的付款方式为：按付款量计算发货数量，故东铝公司仅应对鑫恒公司已经付款的部分承担不能交货的违约责任。依照氧化铝购销合同的约定，违约金的数额应为9 639 512.06元的5%，即481 975.6元，对于鑫恒公司请求超出部分，一、二审法院不予支持亦是正确的。
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