甲乙二人同住一个宿舍，共同购买了一台台式电脑，约定奇数日甲用，偶数日归乙用。在电脑归甲使用的某日，甲将电脑私下变卖，所得款项据为己有。
张明楷：这个案件很简单，但在司法实践中也可能有争议。
学生：甲的行为肯定成立盗窃罪。
张明楷：盗窃罪的保护法益是占有，如果能够认为甲变卖电脑时电脑归甲乙共同占有，就可以认为甲构成盗窃罪；如果不能认为当时甲乙共同占有，而仅是归甲一个人占有，那么他的行为就构成侵占罪。
学生：甲乙同处一室，电脑又是台式的，可以认为电脑在他们的共同占有下。如果甲乙不在一起住，电脑要搬到各自的房间，恐怕就不能认为电脑在二人的共同占有之下了。
张明楷：对。在这个案件中，可以认为甲和乙共同占有了整台电脑，而不能认为谁使用时谁占有。既然是共同占有，甲的行为就侵害了乙对电脑的占有，所以，应当将甲的行为认定为盗窃罪。刑法中的共同占有和民法中的共同共有、共同占有并不样，刑法中的占有往往更需要根据一般社会观念认定。
学生：有人认为，对于刑法上的占有，首先要判断是否存在事实上的占有，然后再判断是否存在规范上的占有。
张明楷：不能这样判断。刑法上的占有本身就是规范判断，所有的事实都是判断资料，判断标准是社会的一般观念。我们所住的小区北门有一位卖铁棍山药和红薯的商贩，他将山药、红薯分好后装在袋子里，在一块牌子上写着“每袋10元，请放入桌上纸盒”，然后他就去清华大学的西北小区卖菜，两地直线距离大约2.3公里。我有一次碰见他还专门问过有没有人拿了菜不给钱，他说没有。虽然他本人离货摊有2.3公里，但社会一般观念会认为货摊上的山药、红薯以及纸盒里的现金就是他占有的。
学生：老师，我看了您的教科书关于占有的一段表述，我怎么感觉您虽然强调事实上占有，但也好像说规范判断很重要。
张明楷：事实上的占有不等于物理上的占有。就是说，事实上的占有不是取决于物理上的占有，而是取决于社会一般观念如何判断。我刚才举的那个商贩，他在物理上就没有占有山药和红薯，但是，社会的一般观念就会认为他占有了山药和红薯。反过来，我现在拿着你的茶杯，我也没有占有你的茶杯。你们不要把事实上的占有理解为物理上的持有，也不能将物理上的持有直接认定为事实上的占有。
学生：这一点我能分开，但我的意思是强调事实占有是主要要素。
张明楷：不是说，在判断刑法上的占有时，事实占有是主要要素，其他要素是次要要素。盗窃罪中的被害人事实上的占有是构成要件要素，是否具备这一要素，是需要根据社会一般观念去判断的。
学生：但社会一般观念不是一种规范观念吗？不是一种规范占有的概念吗？
张明楷：社会一般观念当然是一种规范的观念，但它是判断是否存在事实上占有的标准，而不是说刑法上的占有包括两个要素，一个是事实占有，另一个是规范占有。如果社会一般观念不认为被害人占有了某种财物，那么，被害人也就不存在事实上的占有。比如，你将钱包掉在商场后，几个小时后才想起来。这个时候，社会一般观念就认为你对钱包不存在事实上的占有。同样，我现在手上拿着你的茶杯，社会一般观念也不认为我占有了你的茶杯，所以，我对你的茶杯不存在事实上的占有。而不是说，我事实上占有了你的茶杯，但由于缺乏观念占有，所以不是刑法上的占有。
学生：社会一般观念就是占有的判断标准。
张明楷：如果社会一般观念认为你事实上占有了某种财物，我们不需要强调你对财物本身的物理性上的控制，就能肯定你事实上占有了财物。
学生：如果是这样的话，刑法上的占有就不需要规范要素了吗？
张明楷：什么规范要素?
学生：因为占有的判断就是一种规范的判断。
张明楷：事实上的占有本身就是一个规范的构成要件要素，所有的客观事实都只是判断资料，判断标准就是社会的一般观念。而不是说，在判断占有时，必须分成事实的判断和一般观念的判断。
学生：我的意思是说事实的判断是事实的判断，社会一般观念判断是规范的判断。
学生：事实和规范在判断中能分得开吗？我也一直在思考这个问题。
张明楷：你说的那个事实判断实际上偷换了一个概念，你讲的是物理上控制了没有。你的意思其实是，先看法益主体是否在物理上控制了财物，如果得出肯定结论，就是事实上的占有，然后再根据社会的一般观念进行规范判断，就具备了规范上的占有。可是，如果只有前一个判断，还不能叫事实上的占有。如果按照你的说法，刑法上的占有就不是事实上的占有，而是物理上与规范上的占有。但根本不是这样的，或者说这种判断方法是根本行不通的。我讲的事实上的占有，就是规范判断得出来的结论。可是，物理上的控制并不是决定性的因素，只是一个判断资料而已，在许多场合根本不起任何作用。比如，我拿着你的茶杯，这是物理上的控制，可是能说明什么问题呢？因为事实上的占有本来就是规范的构成要件要素，需要进行规范的判断。
学生：为什么刑法上的占有要根据社会的一般观念判断，而不是与民法的占有一样呢？
张明楷：显然是目的不同。判断事实上的占有，主要涉及盗窃和侵占的区分；二者的区分不是形式上的，肯定要与一般预防关联起来。因为盗窃罪的发案率高，一般预防的必要性大，所以，当社会一般观念认为某个财物由他人占有时，行为人取走该财物的，就应当以盗窃罪论处。当社会一般观念认为那个财物是他人的遗忘物时，我们就可以说，一般人没有认为行为人在盗窃他人财物，所以，一般预防的必要性减少，而且特殊预防的必要性也减少，因此，处罚就要轻一点。只有根据社会的一般观念判断事实上的占有，才能与一般预防的必要性大小联系起来。如果按照民法上的占有来判断，在某些场合就不能与一般预防的必要性关联起来。
学生：如果是这样的话，刑法上的占有并不是事实上的占有，而是观念上的占有，为什么要使用事实上的占有这个概念呢?
张明楷：我们现在所说的刑法上的占有，其实只是指盗窃、抢劫等罪中法益主体对财物的占有。事实上的占有这个概念，是与法律上的占有相区别的概念。侵占罪的对象不仅包括事实上的占有，而且包括法律上的占有。事实上的占有根据社会的一般观念判断，法律上的占有是根据法律关系判断的。
学生：还有一点，在构成要件要素的判断中，事实和价值能分得开吗？我觉得分不开。
张明楷：美国哲学家普特南兰写了一本书叫《事实和价值分法的崩溃》。我感觉，在构成要件要素的判断过程中，事实与价值是难以分开的，只不过在有的场合，人们可以明显地分成两个步骤来判断，但在另一场合，则根本不需要分成事实与价值两个判断步骤。
学生：客观归责理论的前提基础是因果关系，这是事实判断，后面的则是价值判断或者规范判断。我们现在都觉得先进行事实判断，再进行价值判断是一种进步。法哲学现在有一个转向，就是寻找事实与价值相融合的地方。
张明楷：客观归责理论的前提基础的因果关系，并不是单纯的事实判断，其实也有价值判断。比如，为什么有人要对条件说进行修正，显然是价值判断的结果。后面的价值判断也包含了事实判断吧。比如，危险是否现实化，难道没有事实判断吗？