某校游泳池暑期不开放，甲拿到了该校游泳池钥匙，将游泳池开放并收费，将收费所得的2万元据为己有。
张明楷：你们觉得这个案件的问题在哪里？
学生：游泳池使用权是一种财产性利益，可以成为财产犯罪的对象。甲私下有偿开放游泳池的行为很可能成立盗窃罪。
张明楷：财产性利益可以是盗窃罪的对象。但是，甲的行为符合盗窃罪的构成要件吗?或者说，甲的行为是盗窃行为吗?甲把他人占有的财产性利益转移给自己占有了吗?
学生：什么样的情形才能评价为转移了财产性利益呢?
张明楷：例如，行为人利用网络侵人他人银行账户，将他人的存款转移到自己账户，这种转移财产性利益占有的行为才能成立盗窃罪。在涉及财产性利益这一点上，盗窃罪和诈骗罪有很大的差异。在日本等国刑法中，诈骗罪往往有两款，第一款是骗取他人财物，要求必须转移财物的占有；第二款是诈骗财产性利益，只要行为人使用欺骗方法获得财产性利益即可，不强调转移财产性利益的占有。我们国家刑法并没有像这样规定诈骗罪。这就需要我们思考，在我国，在转移占有的问题上，盗窃罪与诈骗罪是否相同了《刑法》第266条所规定的诈骗罪在针对狭义财物和财产性利益时，构成要件是否一样？是不是只要行为人通过欺骗获得了财产性利益，就可以构成诈骗罪，还是需要进一步转移财产性利益的占有?在德国、日本，盗窃罪的对象只能是狭义的有体物，所以行为必须转移占有才能构成盗窃。比如，行为人在高速公路行驶了很长一段时司，看到前方有收费站就把栏杆打开将车开出去了。行为人犯诈骗罪了吗?当然没有。他没有欺骗任何人。他犯盗窃罪了吗?这就要看他转移占有财产性利益了吗?显然也没有。他没有将收费站的债权转移给自己占有。如果不注意德日刑法明文规定的内容在我国刑法中是否也有规定，直接将德国、日本基于其明文规定得出的结论搬过来，恐怕不合适。比如，德国刑法总则规定了间接正犯，我国刑法没有规定。很多在德国可以根据其刑法总则第25条规定认定为间接正犯的，在我国就不一定可以认定为间接正犯。因为德国刑法总则对间接正犯有规定之后，就只需要判断某种行为是否符合刑法总则关于间接正犯的规定，而不需要再进行构成要件符合性的判断。我国刑法总则并没有关于间接正犯的规定，我们就必须判断行为是否符合构成要件。如果利用者与被利用者的行为相加也不符合构成要件，怎么可能成立间接正犯呢?换句话说，在我们国家，不能因为某种行为符合德国刑法总则关于间接正犯的规定，就当然地认定为间接正犯，而是要判断行为是否符合构成要件。在盗窃财产性利益的案件中，也需要判断行为是否符合盗窃的构成要件。不能因为行为人取得了利益，就想当然地认定其行为符合盗窃罪的构成要件。在这个案件中，游泳池在暑假不开放，学校原本就不会收取任何费用，也就没有相应的财产性利益，甲私自开放游泳池，并没有将学校占有下的财产性利益转移为他自己占有。
学生：使用权是不是一种可以被盗窃的财产性利益?比如盗用他人的汽车，用完后开回原处的行为是否成立盗窃罪？
张明楷：盗用汽车讨论的不是对汽车使用权的盗窃，而是对汽车本身的盗窃。在日本，盗用汽车就是盗窃汽车；德国有盗用交通工具类的犯罪，如果是短暂的盗用就定这个罪，如果盗用时间很长，也会认定为盗窃罪。在我国，盗用汽车的行为有可能成立盗窃罪，并不能以行为人想归还就认为没有非法占有目的，在这种情况下，行为人有利用汽车的意思，也有排除他人占有的意思，就是把他人的财物当成自己财物利用的意思。只是如何计算盗窃数额的问题。
学生：如果行为人把他人的奥迪车盗开了一天，就认定为盗窃罪，盗窃数额50万，这样也不合适。
张明楷：可以不按照汽车的价格来计算盗窃数额，而是按照盗用一天实际消耗的价值来计算。
学生：如果认为盗窃了汽车，就应该按照汽车价格计算犯罪数额；如果认为应该按照盗用一天实际消耗的价值来计算，那就应该认为盗窃的对象不是汽车，是汽车的使用权这个财产性利益。
张明楷：汽车的使用权、所有权可以通过盗用汽车转移吗？
学生：汽车原本应归车主使用，现在被行为人盗用了，这就转移了汽车的使用权啊。
张明楷：使用权是一个随着汽车到哪里就转移到哪里的权利吗？行为人盗用汽车就有汽车的使用权了吗？我觉得没有。行为人盗用的就是汽车，不是汽车的使用权。问题出在我们国家刑法规定了盗窃罪的数额，如果盗窃数额仅是盗窃罪的一个情节，就不存在这样的问题了。计算盗用汽车的犯罪数额，可以按行为人排除意思涉及的数额计算，这样反而更符合责任主义。
学生：既然盗窃的对象是汽车，盗窃的数额就应该是汽车的价值。您的这种计算盗窃数额的方法，实际上还是把盗用几天汽车使用权的价值认定为犯罪对象了。我也举一个案例。甲向乙借款2万元，把自己价值60万元的车开到乙处做质押，后甲将自己的汽车从乙处偷偷开走，不归还乙借款。在这个案件中，汽车开到乙处后，就归乙占有。如果认为甲偷开车的行为构成盗窃罪，盗窃的对象是汽车的话，就应该认为盗窃的数额是60万。但如果真按照盗窃60万量刑的话，也不太合理。甲是车主，乙事实上也并没有损失60万，乙仅是损失了2万元的质权。可不可以认为甲盗窃的对象仅是汽车承载的质权而不是汽车本身，按照盗窃2万元处理？
张明楷：甲盗窃的就是乙合法占有下的价值60万的汽车，即使按照本权说，也应该认定为盗窃汽车本身。说到底，还是因为甲是所有人，你才会这样认为。关于财产犯罪的保护法益的讨论，是要处理法益保护与法治原则之间的紧张关系。在法治社会，并不是所有权人就可以对自己所有的财产为所欲为，如果你所有的财物由他人合法占有时，你就不能肆意侵害别人的合法权益，否则就不是法治社会了。
学生：客观上，甲确实把乙合法占有的车开走了，但甲主观上仅是想赖掉欠款。
张明楷：甲想赖账是动机，不是故意内容。甲完全意识到了这辆车是在乙的合法占有下，他开走车的行为转移了占有，所以甲有盗窃故意。如果你认为甲盗窃的对象是质权，甲转移质权的占有了吗？显然没有。
学生：您认为甲盗窃的数额是60万元吗？
张明楷：也可以不认定为60万元，而是按甲的非法占有目的的内容来认定。如果说甲只是想利用其中的2万元价值，就可以只认定为2万元。
学生：总觉得这样就使得对象与数额不一致。
张明楷：计算盗窃数额时，不只是考虑行为对象的客观价值，还要考虑行为人主观上只想利用多少价值。这既是责任主义的要求，在我国也是没有办法的办法。这些问题都是我国刑法规定数额惹的祸。在这些案件中，大家都认为行为构成盗窃罪，只是对如何计算数额发生了分歧。
学生：老师，我们讨论的甲利用游泳池收费的案件，如果不是盗窃的话，能够说是诈骗吗?
张明楷：骗谁呢?他没有骗学校领导，能说骗游泳者吗？
学生：游泳者的目的都达到了，即使受骗了也没有财产损失。
张明楷：所以，甲的行为既不成立盗窃罪也不成立诈骗罪。
学生：甲的行为不构成犯罪吗？
张明楷：我觉得可以不按犯罪处理。
学生：有这样一个案例。腾讯公司推出短信定制QQ会员服务，月底通过移动电信公司扣除10元。甲从市面上买来1万多个余额只剩1元的不记名手机卡，用这些手机号发送短信定制QQ会员服务。再把定制了QQ会员服务的QQ号以3元一个卖给客户。由于这些手机号余额不足以支付定制的服务，致使腾讯公司与手机运营商无法全额结账，造成腾讯公司损失1000余万元。
张明楷：这个案件谁是被害人?
学生：购买这类QQ的客户并没有财产损失，他们用3块钱享受到了10块钱的服务，所以他们不是被害人。虽然腾讯公司貌似损失了1000万元，但实际上他们这种网络服务几乎没有成本。即使认为腾讯公司有财产损失，但也不能按损失1000万元处理。
张明楷：如果认为甲的行为构成诈骗罪的话，他骗了谁？发送短信定制QQ业务，是向谁发送的?我还不太清楚。
学生：有可能是三角诈骗，甲发送短信骗的是手机运营商，手机运营商处分了腾讯公司的网络虚拟财产，最后的受害人是腾讯公司，受骗人是手机运营商。如果发出去的定制短信不是由自然人处理，是机器处理的话，就不能定诈骗罪，因为只有自然人才会被骗，机器不会被骗。甲的行为有可能构成诈骗罪和盗窃罪两个罪。如果甲定制时拨号使用人工服务，这样的行为构成诈骗罪；如果发出去的定制短信是由机器处理的，这部分行为构成盗窃罪。
张明楷：如果对方是机器处理定制短信，甲的行为构成盗窃罪吗?盗窃的对象是什么盗窃的是腾讯公司的QQ会员服务吗？如果对方是人工处理，诈骗的对象又是什么呢？还是腾讯公司QQ会员服务吗？
学生：盗窃的对象是腾讯公司提供QQ会员服务这种财产性利益。
张明楷：这个案件中，甲都是通过发送定制短信来定制QQ会员服务的，接收信息的是机器，所以可能按照盗窃罪处理比较好。因为行为人转移了QQ会员服务，还是可以认定为对财产性利益的盗窃的。只不过，没有必要按盗窃1000万元来计算数额，因为腾讯提供的QQ会员服务成本很低，按情节轻重量刑就可以了。