甲乙丙丁四名被告人系某高档餐厅主管,负责结账等事项。四名被告人先向顾客虚报菜价,多收顾客餐费;然后再利用其主管权限修改电脑账单,造成的假象是客人消费了与多收餐费等值的烟酒;最后利用修改过的账单入账,将对应的该部分烟酒据为己有。
张明楷:这个案件的案情似乎有点不太清楚,但还是可以讨论一下。
学生:行为人是否必须经过电脑入账,而不能直接将多收的餐费据为己有?
张明楷:估计是这样的。本案的被害人是谁,是顾客还是餐厅?
学生:如果是顾客的话,还要看被告人是在何时虚报菜价。是不是在顾客点菜时就虚报菜价,而顾客仍然接受虚报的菜价?
张明楷:这个案情说得并不清楚,但对本案的定性并不重要吧。如果被告人一开始就虚报菜价,当然对顾客存在欺骗;如果是在结账时虚报菜价,同样也对顾客存在欺骗。
学生:在第一种情况下,如果被告人一开始就虚报菜价,但顾客知道是虚高的价格仍然愿意接受的话,很难说是欺骗了顾客吧。
张明楷:在本案中不能这么说,即使是这样,被告人实际上隐瞒了抬高价格后的餐费是由被告人自己占有这一内心的想法,仍然是诈骗。所以,首先可以肯定,四名被告人对顾客成立诈骗罪。
学生:但是,四名被告人并没有直接将顾客多交的餐费据为已有。
张明楷:这一点没有问题。一方面可以说,四名被告人实质上是用顾客多交的餐费从餐厅为自己购买了烟酒,在这个意义上说,四名被告人不仅将餐费据为己有,而且非法占有目的表现为使自己非法占有。另一方面,如果说四名被告人是为了餐费而多收餐费,也不影响诈骗罪的客观构成要件符合性与非法占有目的的认定,因为非法占有目的包括使第三者非法占有。所以,本案的问题主要在于,餐厅有没有损失,餐厅是不是被害人?如果是的话,四名行为人对餐厅构成何罪?
学生:如果被害人是餐厅的话,餐厅就应当有损失。但餐厅的损失表现在什么地方呢?
学生:对这个问题有不同意见。一种意见认为,餐厅没有损失,因为餐厅既收回了餐费,也收回了烟酒的价款。另一种意见认为,餐厅有损失,因为客人虽然多付了款项却没有向餐厅索要等值的烟酒,也就是说餐厅本来是不用交付烟酒的,但现在这部分烟酒却被被告人非法占有了,所以餐厅仍然有损失。另外,不管这部分多收的款项是不是通过正当的途径收取的,但实际上都已经处于餐厅的支配之下了。换言之,多收的款项和未交付的烟酒都在酒店的支配之下,因此餐厅有损失,四名被告人的行为可能成立职务侵占罪。
张明楷:后一种意见的意思是,只要是多收的款项,不管正当与否,都属于餐厅占有和所有。即使四名被告人为了自己的利益而多收顾客的餐费时,多收的部分也归餐厅占有和所有。可是,餐厅占有和所有的根据是什么呢?
学生:至少多收的款项事实上在餐厅的账上,而不是在被告人手中。
张明楷:但不能因为多收的款项在餐厅的账上,餐厅对此就有了占有与所有的根据。这个案件有点类似于甲欺骗乙向内的账户汇款,然后再从丙的账户将款项转入自己的账户。
学生:但是,被告人将餐厅的烟酒出卖给顾客并不违反餐厅的意志,因为餐厅的烟酒本来就是用来出卖的。被告人事实上是将卖给顾客的烟酒据为已有,对餐厅不成立职务侵占罪。
学生:餐厅多收的款项可以视为民法上的不当得利,该不当得利也受刑法保护。因为如果刑法不保护不当得利的话,就会形成一个法外空间。比方说,假如该款项被人抢劫了,刑法肯定不会因为是不当得利就不保护。
张明楷:问题在于,本案中多收的餐费是餐厅多收的,还是四名被告人多收的?不能说餐厅里的任何一个工作人员出于任何目的多收的,都是餐厅多收的吧。
学生:司法实践一般认为,只要钱进了单位的账户,就是单位的钱,不管因为什么原因到了单位的账户。单位的工作人员从单位账户将钱转走,就构成职务侵占罪或者贪污罪。
张明楷:我觉得还是要看看单位有没有获得这笔钱款的依据,以及被告人为什么将钱款放在单位账户。以前我们讨论过一个医生犯罪的案件。医生给病人做手术换心脏支架的流程是,医生开出换支架的处方,病人将费用交给医院后,由医生或者护士从药房领回一个全新的心脏支架,但医生却偷偷将一个已经使用过的心脏支架消毒后给病人使用,而将病人购买的全新的心脏支架留下后转卖给药品商。在这种场合,由医生或者护士领回的心脏支架,由谁所有、谁占有?
学生:医院已经不再占有和所有了,而是病人所有、医生占有。可以理解为医生是受委托占有,医生对患者成立侵占罪。
张明楷:医生对医院成立职务侵占罪吗?
学生:医院收了支架的费用后将支架交付给医生或者护士,医院没有财产损失。如果医生没有使用这个支架,支架就应当还给患者,而不是由医院再无偿取得。所以,医生对医院不成立职务侵占罪。
张明楷:医生对患者只成立侵占罪吗?能不能认为医生对患者成立诈骗罪?
学生:当然成立。患者付款后本来享有获得一个全新的心脏支架的权利,但行为人以次充好的行为,使病人放弃了要求一个全新支架的权利。这种权利是一种财产性利益,所以,医生的行为构成诈骗罪。
学生:是不是也可以说,医生隐瞒自己的真实想法,让患者为全新的心脏支架交费时,就是一种诈骗行为?因为如果医生告知真相,患者就不会向医院交费。
张明楷:这样说似乎也可以,问题是诈骗对象是什么?如何解释素材的同一性?
学生:从整体来看,认定患者被骗的是现金也是可能的。就是说,医生隐瞒了真相,让患者交费,但患者交费的目的没有实现,所以,患者损失的是所交付的费用。医生的诈骗行为是非法使第三者即医院占有财物,也具备相应的主观要素。
张明楷:但是,还不能说医院占有患者的交费是非法的,医院是合法收取费用,而且相应地提供了全新的支架。感觉不能说医生让医院非法占有了支架的费用。
学生:说医生用旧的支架冒充新的支架使患者遭受财产损失好一些,就是说,医生的调包行为使患者放弃了索要全新支架的权利。
张明楷:但是这样也会有障碍,患者都完全没有意识到这点,怎么能说明患者具有处分意思呢?
学生:即使认为患者有不作为的处分,但感觉还是没有处分意思。
张明楷:可不可以这样说,医生开处方的时候就隐瞒了调换支架的内心想法,这就是一种欺骗行为,患者交费后就将支架处分给了医生。所以,患者损失的是自己购买的支架,医生得到的也是支架。这样,素材的同一性问题解决了,处分意思的问题也解决了。
学生:这样解释的话,如果患者交费后,医生由于某种原因仍然用了患者购买的全新支架的话,是不是也成立诈骗既遂呢?
张明楷:如果是这样的话,就不能证明医生有欺骗行为与诈骗故意,当然不能认定为犯罪了。我觉得,如果要认定为诈骗罪,这样解释可能更合适一些。
学生:有没有可能说医生的行为构成盗窃罪呢?
张明楷:如果要认定医生的行为构成盗窃罪的话,就必须说,患者将费用交给医院后,由医生或者护士从药房领回的全新心脏支架仍然由患者占有,而不是由医生或者护士占有。但这有明显的疑问,因为事实上就是由医生占有的。再回到我们今天讨论的餐厅被告人多收费的案件。顾客损失的是现金,这一损失是由四名被告人的行为造成的,所以,四名被告人对顾客构成诈骗罪。从形式上说,餐厅损失了烟酒,但是餐厅获得了烟酒的对价,而且餐厅本来就是要出售烟酒的,能说餐厅有财产损失吗?
学生:能否理解为被告人是将诈骗顾客的款项用于向餐厅购买烟酒?这属于对赃物的处置。
张明楷:如果这样来理解的话,被告人就只对顾客成立诈骗罪,而不对餐厅成立职务侵占罪。同样,如果被告人采用手写账单的方式,先虚报菜价多收顾客的款项,再填写一个顾客实际消费的账单入账,从而直接将顾客多付的款项据为己有的话,肯定就只成立诈骗罪,而没有职务侵占了,但本案的情况与此略有不同,表现在款项进入了餐厅的账户。
学生:因为本案需要平账,被告人就无法直接将顾客多付的餐费据为己有。顾客多付的餐费实际是由餐厅占有的,因此行为人就需要将多付的餐费转换为烟酒后再行占有,这就构成职务侵占罪。
张明楷:但我还是有疑问,被告人对顾客实施欺骗行为,只是利用了餐厅的账户,餐厅是没有损失的。将本案的案情归纳为被告人将从顾客那里骗来的款项用于向餐厅购买烟酒,还是可能被人接受的吧。
学生:但是,如果顾客发现后就会向餐厅索赔,而不是向被告人索赔。所以,到时候还是餐厅遭受实际损失。
张明楷:但是,餐厅最后的实际损失不是四名被告人的行为直接造成的,不能认为四名被告人直接对餐厅实施了财产犯罪。如果要从实际损失来说的话,餐厅在赔偿顾客之后,还是可以再找四名被告人追回损失。我们不可能这样无穷无尽地判断谁最终受损失。如果是这样的话,就没有犯罪了。因为顾客的损失已经由餐厅赔偿了,餐厅的损失就由被告人赔偿,而被告人也没有损失。所以,还是要看行为时的结果内容或者说行为本身造成的结果内容,而不是看最终的结果是什么。